Tradicionalmente o casamento tem estado no centro do que se compreende como “família” no direito brasileiro. Todos os aspectos que envolviam as relações “familiares” (especialmente filiação e relações patrimoniais) estavam centradas no casamento, que era considerado uma INSTITUIÇÃO, na qual o Estado definia praticamente tudo e quase nada permitia às pessoas, exceto a opção de casar ou não.
É certo que a doutrina, desde muito, reconhecia aspectos contratuais no casamento. Mas tais aspectos se limitavam, basicamente, à manifestação de vontade no momento de contrair núpcias. Todo o resto era disciplinado pelo Estado, nos termos da lei então vigente, para a qual o casamento era indissolúvel e algo a ser preservado a todo custo, ao ponto de se desprezar a realidade ao redor. Tinha-se a presunção absoluta de que filhos havidos na constância do casamento eram do casal, ao mesmo tempo em que filhos “espúrios” não podiam ter sua relação de filiação reconhecida na constância do matrimônio de seu ascendente.
Nos dizeres de Silvio Rodrigues:
“ Afirmei acima que o casamento é um contrato, acrescentando tratar-se de um contrato de direito de família. Este é um tema controvertido.
Segundo importante corrente de pensamento, que floresceu a partir do começo do século XVIII e que certamente inspirou o legislador francês de 1804, o casamento seria um mero contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes. Tal concepção representava uma reação à ideia de caráter religioso, que via no matrimônio um sacramento.[1]
A doutrina contratual trazia consequências importantes, pois, se o casamento representava mero contrato, ele necessariamente poderia se dissolver por um distrato. Assim, a sua dissolução ficaria na dependência do mútuo consentimento.
Uma reação a tal ponto de vista se encontra na ideia que apresenta o matrimônio como uma instituição. Atribuir ao casamento o caráter de instituição – ensinam Planiol e Ripert (Traité Pratique de Droit Civil Français, t. II, nº 69) – significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes tem apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.
Todavia, por mais sedutora que se revele esta última concepção, não se pode negar o substrato contratual que se encontra no casamento.
Em rigor, se a mera ideia de um contrato, semelhante aos demais contratos do direito privado, não é suficiente para explicar a natureza do casamento, pelo menos como a lei o disciplina, o conceito de instituição, na forma acima exposta, tampouco basta para explica-la. Trata-se, sem dúvida, de um ato complexo em que se une o elemento volitivo ao elemento institucional.
Note-se que o casamento não se ultima nem se aperfeiçoa apenas pela conjunção da vontade dos nubentes. O oficial público, que preside a cerimônia do casamento, não se contenta em autenticar a vontade dos cônjuges, como o notário perante quem se processa uma escritura. Aquele celebra o casamento, recorrendo a uma fórmula consignada na lei. Entre nós, tal fórmula se encontra no art. 194 do Código Civil, onde se diz que o presidente do ato, ouvida dos nubentes a afirmação de que persistem no propósito de casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento nestes termos:
“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”
Portanto, trata-se de uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei. Daí a razão pela qual, usando de uma expressão já difundida, chamei ao casamento contrato de direito de família, almejando, com esta expressão, diferençar o contrato de casamento, dos outros contratos de direito privado.
Como tal instituição interessa estreitamente ao Estado, é ela regida por normas cogentes; com efeito, o casamento é disciplinado por regras estritas, iniludíveis por acordo recíproco. Realmente, uma vez efetuado o casamento, dele decorrem efeitos necessários, que a vontade das partes não pode afastar.”
O desquite, o concubinato, enfim, a realidade das relações humanas em certo momento começou a ter relevância no mundo jurídico, amparado por iniciativas pioneiras da doutrina e da jurisprudência, mas ainda era pouco. Até a lei do divórcio muito pouco mudou. O casamento era uma instituição cujas regras eram sagradas e imutáveis. Do mesmo modo apenas se compreendia e tutelava a família tradicional, que tinha o casamento como núcleo e origem. Mesmo os filhos adotivos eram discriminados na sucessão, pois recebiam quinhão menor do que os filhos legítimos.
Os processos de família seguiam em toada semelhante, pois havia muito pouco espaço para a vontade das partes.
Mas nestes quarenta anos, desde a lei do Divórcio, muita coisa mudou. Muito se evoluiu, tanto no âmbito do direito de família, quanto no que diz respeito ao processo de família. É certo que não se trata de fenômeno exclusivo deste campo do direito, pois a tendência é que direito material e direito processual, de uma maneira geral, caminhem juntos. Novos institutos, novas relações jurídicas, andam de mãos dadas com novos remédios processuais. Mas no direito de família isto se torna bastante visível.
E, neste particular, não se pode deixar de atribuir à Lei do Divórcio o seu devido mérito, pois, ao romper com a visão tradicional da família, centrada na “instituição” do casamento, permitiu que todas as relações familiares fossem analisadas sob outro enfoque, mais realista e atento às mudanças sociais.
Como já adiantamos isto se torna particularmente visível no campo da filiação, bem como na evolução, ao longo do tempo, do direito do menor. O antigo Código de Menores (Lei 6.667/79), embora com avanços tímidos, mesmo exageradamente focado no menor em “situação irregular”, e em uma visão paternalista que o colocava sob a tutela do Estado, já estabelecia como princípio fundamental que “na aplicação desta Lei, a proteção aos direitos do menor sobrelevará qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado” (artigo 5º.).
Era pouco, mas já representava alguma coisa.
De fato, a Constituição de 1988 trouxe um novo enfoque à proteção do menor, ao dispor em seu artigo 227: “ É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (na mesma toada o Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, Lei 8.069/90 em seu artigo 4º.).
Paralelamente, e talvez ainda mais importante, inovou ao demolir a distinção entre as diversas espécies de filhos, discriminados em uma classificação hedionda que falava em filhos legítimos, legitimados e ilegítimos, estes últimos divididos em naturais ou espúrios, sendo que os espúrios se subdividiam em incestuosos e adulterinos, que até então não poderiam ser reconhecidos na constância do casamento. Conforme dizia Clóvis Beviláqua, a falta é cometida pelos pais e a desonra recai sobre os filhos. Profunda injustiça, que tinha por fundamento a necessidade de se preservar, a qualquer custo, a sagrada “instituição” do casamento.
Assim é que a Constituição, em seu artigo 227 , § 6º, não deixou mais qualquer margem para dúvida: “ Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Evidente a influência da Lei do Divórcio nesta nova visão das relações entre pais e filhos.
E o direito processual? Talvez a evolução não tenha sido tão notável e evidente, mas aconteceu. As sucessivas alterações processuais, que visavam maior celeridade e eficiência às medidas cautelares e, posteriormente, às tutelas de caráter antecipatório (artigo 273 do revogado CPC, então inovação da Lei 8.952/94), em muito melhoraram a situação da criança e do adolescente carente de proteção, tanto no âmbito da família quanto fora dela.
Já mais recente, o instituto da guarda compartilhada e a maior autonomia conferida aos litigantes nos processos de família são exemplos evidentes desta evolução, cumprindo notar o que dispõe o artigo 694 do atual CPC: “ Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.”
O princípio da autonomia da vontade e o desejo de conferir maior celeridade também se vê nas inovações introduzidas no processo de inventário/arrolamento, mesmo antes do novo CPC, com a Lei 11.441, de 2007, que introduziu no ordenamento jurídico o inventário extrajudicial, nas hipóteses ali discriminadas.
Na verdade, tais princípios e diretrizes estão presentes em inúmeras novidades do novo Código, assim como na legislação adjacente. A mediação e a conciliação, assim como a arbitragem, são exemplos disso. A própria possibilidade de mediação extrajudicial em direito de família já representa um grande avanço, eis que o Estado abre um significativo espaço para que prevaleça a vontade das partes.
Os exemplos não param por aí. Novas relações jurídicas no âmbito da família moderna reclamaram e reclamam novos remédios processuais, mais dinâmicos e eficientes. As relações homo afetivas, bem como as novas dinâmicas familiares tornam tais remédios extremamente necessários. Filhos de pais separados, com dois ou três casamentos, as relações entre pais, padrastos e madrastas, estas, como muitas outras, são situações novas que ainda não foram adequadamente disciplinadas no âmbito do direito material, quanto mais na esfera do direito adjetivo.
Enfim, já se percorreu um longo caminho desde a Lei do Divórcio, mas ainda há muito por vir.
(texto elaborado em conjunto com Solange R.F.B. Azevedo)
[1] Rodrigues, Silvio – Direito Civil – Direito de Família, volume VI – 14ª edição, revista e atualizada – 1988. – pág. 15/17.
