CONSTITUIÇÃO: UM VOCÁBULO, UMA HISTÓRIA

 DIVERSOS    ESCRITO POR MARCOS BITTENCOURT 

A compreensão a respeito do verdadeiro significado de uma Constituição, em sua acepção jurídica, passa não apenas pela estrita técnica do direito, mas também, por analogia, pela apreciação de todos os significados do vocábulo na língua portuguesa.

CONSTITUIÇÃO (1): UM VOCÁBULO, UMA HISTÓRIA.

cons.ti.tu.i.ção
sf (lat constitutione) 1 Ação ou efeito de constituir. 2 Organização, formação. 3 Compleição do corpo humano. 4 Temperamento. 5 Coleção de leis ou preceitos que regem uma corporação, uma instituição. 6 Lei fundamental que regula a organização política de uma nação soberana; carta constitucional. 7 Ordenação, estatuto, regra. 8 Dir Ato de estabelecer juridicamente. (Dicionário Michaelis, Ed. Melhoramentos)

A compreensão a respeito do verdadeiro significado de uma Constituição, em sua acepção jurídica, passa não apenas pela estrita técnica do direito, mas também, por analogia, pela apreciação de todos os significados do vocábulo na língua portuguesa. A afirmação parece óbvia, mas o que é o óbvio senão aquilo que está na essência das coisas?

Pois Constituição é, na verdade, ao mesmo tempo causa e efeito, posto que é elemento essencial (ou constitutivo) de um Estado de Direito e, por outro lado, a expressão soberana da autonomia de uma nação. Ao mesmo tempo que compõe e organiza, retrata e espelha um Estado, que se conhece pela sua carta constitucional; é membro e corpo, arco e flecha ao mesmo tempo...

Evidente que nem sempre foi assim. Na verdade, para melhor compreender o significado de uma Constituição, precisamos voltar nossos olhos ao passado para entender o processo histórico que levou à concepção do Estado moderno.

Desde a Antiguidade, a base para o exercício do Poder residia na força de quem o exercia (uma elite ou, mesmo, uma dinastia, que transmitia por hereditariedade o poder através de gerações). Força política e militar sustentavam o exercício do Poder pelos soberanos, que impunham sua vontade e arbítrio sobre todos os demais. Quem melhor resumiu esta mecânica perversa foi Luis XIV (em pleno iluminismo, um déspota esclarecido, como entrou para a história), com a célebre frase L ́État ces ́t moi.

Gregos e Romanos (estes, especialmente, no período da República) tentaram, pelo Senado, impor limites legais ao exercício do poder por seus soberanos, mas Julio César mostrou a fragilidade daquele sistema ao cruzar o rio Rubicão com suas tropas...

De Júlio César a Napoleão Bonaparte, são incontáveis os exemplos históricos que revelam disputa interna pelo poder, exemplos que podem ser encontrados na história de quase todos os povos. Nem se diga que este é um fenômeno exclusivo da antiguidade, pois ainda hoje no mundo (e em tempos recentes, por aqui mesmo) é fato corriqueiro o poder ser imposto pela força de quem pretende exercê-lo.

O Estado de Direito, concebido à luz das idéias iluministas, representou a ruptura com tal estrutura de poder.

O primeiro esboço de uma carta constitucional encontramos na Magna Carta (1.215) assinada por João sem Terra que, forçado pelos seus barões, consentiu em auto-limitar seus poderes monárquicos.

Daí à primeira Constituição formal (Estados Unidos, 1787), influenciada pelas idéias de inúmeros pensadores, de Aristóteles aos iluministas, como Hobbes, Rousseau e Locke, a idéia de LIMITAÇÃO dos poderes do Estado sempre esteve presente, como elemento essencial e indispensável a uma carta constitucional.

É neste objetivo, e nas normas pertinentes ao estabelecimento de tais limites (tudo que diz respeito à organização e funcionamento do Estado), que encontramos a ESSÊNCIA de uma Constituição. Acrescente-se a lição de Kelsen, que a vê como norma fundamental sobre a qual se erige todo um ordenamento jurídico, e teremos um Estado de direito, que confere legitimidade ao exercício do poder.

Neste contexto se enquadra o princípio clássico (reproduzido e adaptado a diversas cartas constitucionais) segundo o qual “Todo o poder emana do povo e em nome dele será exercido”. Em teoria, tudo soa muito agradável, mas na prática.... Bom, essa história fica para outra oportunidade.”

 

CONSTITUIÇÃO (2) : MATÉRIA CONSTITUCIONAL, A INFLUÊNCIA DA REVOLUÇÃO FRANCESA.

Artigo 60, § 4o da Constituição Federal:
“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”

Além de limitar o Poder do Estado, outra idéia fundamental e essencial às Constituições modernas foi introduzida pela Revolução Francesa que, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (2 de outubro de 1789, também influenciada pelas idéias iluministas), enfatiza a necessidade de se assegurar não apenas que o Estado tenha poderes limitados, mas que direitos individuais essenciais sejam adequadamente protegidos.

É o outro lado da moeda; não basta estabelecer limites imprecisos aos poderes do Estado, é preciso definir um conjunto de direitos individuais que, em hipótese alguma, poderá ser suprimido ou limitado.

Evidente, pois, que os dois objetivos se complementam e, mesmo, por vezes se confundem. De fato, alçados tais direitos individuais à categoria de inalienáveis ou imprescindíveis, estabelece-se um campo de não ingerência estatal pois, além do dever de agir (assegurando os meios necessários) em defesa e proteção de tais direitos, o Estado não pode de maneira alguma suprimi-los ou limitá-los, o que, de forma indireta, implica na limitação dos poderes estatais.

Não por outra razão que a Constituição brasileira, a exemplo de outras constituições modernas, coloca o capítulo relativo aos direitos e garantias individuais como CLÁUSULA PÉTREA, ao lado de outros objetivos que o constituinte originário considerou essenciais à organização e definição do Estado brasileiro. Isto significa dizer que, para modificar uma única vírgula no que dispõem referidas normas constitucionais, necessário será convocar uma nova Assembléia Nacional Constituinte, sob pena de ter-se por comprometido o chamado Estado Democrático de Direito.

De qualquer forma, crucial é afirmar que não apenas o que está contido na cláusula pétrea (Artigo 60, par. 4o. da Constituição Federal), mas tudo o que diz respeito à organização, funcionamento e limitação dos Poderes do Estado é, em sua essência e por natureza, matéria constitucional.

Há matérias, no entanto, que não versam sobre tais assuntos, mas estão incluídas no corpo da carta constitucional, o que não lhes retira eficácia ou validade de norma constitucional, mas implica na necessidade de uma distinção conceitual: tais normas são, apenas em sua forma, constitucionais, daí porque a doutrina as chama de normas formalmente constitucionais.

Tal distinção não possui maior implicação prática, mas explica em parte a razão pela qual a Constituição brasileira possui centenas de artigos, enquanto em outras cartas, como a americana, os dispositivos constitucionais são contados por unidade...

Não pretendo esgotar o assunto nem tornar definitiva qualquer conclusão, mesmo porque se tratam de modelos de cartas constitucionais absolutamente distintos (há diversas classificações, que oportunamente poderão ser abordadas). No entanto, é possível constatar ao menos uma vantagem substancial no modelo americano: a maior parte dos seus cidadãos conhece sua carta constitucional, o que em parte explica a melhor conscientização do norte-americano a respeito de seus direitos fundamentais.

 

CONSTITUIÇÃO (3) – NORMA FUNDAMENTAL E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

Constituição Federal, Artigo 5o., inciso II – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Antes de mais nada, cabe informar que não me preocupo, nesta oportunidade, com rigor doutrinário ou conceitual, mas sim em estabelecer adequada compreensão a respeito do tema ora proposto.

Durante muito tempo tive dificuldade de explicar – e mesmo compreender inteiramente – a razão pela qual a carta constitucional contém certas normas de pouco ou nenhum efeito prático, normas que me permito chamar de poéticas que, ao contrário de outras normas (as de eficácia plena e as de eficácia limitada, que necessitam de lei regulamentadora), não se fazem sentir de imediato.

É o que se dá, por exemplo, quando a Constituição assegura a inviolabilidade do direito à vida (artigo 5o.) ou, ao abordar o tema “Ordem Social” (Título VIII), afirma que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (Artigo 205).

Evidente que ninguém poderá acusar o mau professor de cometer uma inconstitucionalidade em razão da qualidade de sua aula, ou se defender de um agressor homicida invocando o citado artigo 5o.; “o Senhor está prestes a cometer uma inconstitucionalidade, cuidado..”. Se fosse assim, Deus mesmo não estaria livre de censura constitucional, na medida em que a lei natural seria, sob esta ótica, flagrantemente inconstitucional (a idéia é sedutora; impomos a Deus nossa vontade decretando que, doravante, somos todos eternos).

Não deve haver, contudo, uma única norma constitucional despida de sentido ou inútil.

Na verdade, tais princípios e objetivos do Estado devem ser compreendidos à luz das idéias de Kelsen, pois, ao vermos a Constituição como norma fundamental, sobre a qual se constrói todo um ordenamento jurídico, devemos compreender também que nem todos os dispositivos constitucionais servem a um propósito afirmativo de conduta, mas antes visam proteger e evitar condutas inconstitucionais, especialmente por parte do Estado e de seus agentes.

É, pois, na harmonização entre as normas constitucionais e as leis e atos administrativos que se encontra o real sentido do princípio estabelecido por Kelsen que, assim, deve ser entendido como via de mão dupla; ao mesmo tempo em que serve para estabelecer as bases de um ordenamento jurídico, a Constituição funciona como obstáculo intransponível a tudo aquilo que não seja compatível com os princípios nela afirmados, ou seja, atos e leis inconstitucionais.

Por outro lado, para bem compreender esta via de mão dupla, necessário se faz entender corretamente o princípio da legalidade, expresso no inciso II do Artigo 5o. da Constituição Federal, pois este é o caminho das normas afirmativas de direitos.

Uma obrigação, de qualquer natureza, se origina diretamente na lei ou no contrato.

Diga-se que nem todos os atos praticados na vida civil terão amparo direto e imediato em normas constitucionais ou legais, mesmo porque a multiplicidade de situações e possibilidades criadas pelo ser humano não permite que a lei chegue a tamanho grau de especificidade. Na verdade, a evolução social e tecnológica implica, a cada dia, em hipóteses novas, que não foram consideradas pelo legislador mas que, nem por isso, deixam de receber, ao menos de forma indireta, certo amparo jurídico (não é demais recordar que, ainda hoje, são poucas as normas que tratam especificamente da internet, como meio e instrumento para o estabelecimento de relações jurídicas).

Assim, por exemplo, basta que a lei admita a liberdade de contratar sobre objeto lícito (artigo 104 do Código Civil) para que o contrato (envolvendo, p. exemplo, o veículo internet) seja considerado válido, sem que decorra daí qualquer ofensa ao princípio da legalidade (há que se observar, também, os demais requisitos de validade do contrato, ou seja, a capacidade dos agentes e a forma prevista ou não proibida por lei). Em outras palavras, ninguém poderá deixar de cumprir uma obrigação contratual alegando ofensa ao princípio da legalidade, ainda que a obrigação ali prevista não esteja, de forma clara e precisa, pré-determinada em lei.

Neste mesmo contexto, cabe notar que falta amparo legal à obrigação (e sua exigência ofende ao princípio da legalidade) referente ao pagamento de dívida de jogo, ou no que se refere ao pacto sobre herança de pessoa viva, pois nestes casos existem claras vedações legais à liberdade de contratar. Por outro lado, sem pretender esgotar a questão, importa afirmar que o princípio da legalidade terá uma leitura mais estrita ou abrangente conforme a área de atuação do Direito que estiver sendo questionada, pois o que serve para o Direito Civil não é suficiente para o Direito Penal e o Direito Tributário, áreas em que o princípio da legalidade deverá ser interpretado de modo estrito.

De todo o modo, no que diz respeito ao objetivo do presente artigo, importa afirmar que toda e qualquer exigência de determinado comportamento ou conduta deve estar, de alguma forma, amparada em lei, na mesma medida em que nenhuma lei ou ato da Administração poderá exigir aquilo que a Constituição, expressa ou implicitamente, veda.

Estes são os princípios básicos e fundamentais para compreender como atua o nosso ordenamento jurídico, estruturado na Constituição Federal.

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